시용제도
<시용제도>
I. 서
1. 의의
시용제도라 함은 사용자가 근로자의 능력 및 인품 등이 종업원으로서의 적격성을 갖추었는지의 여부를 판단하기 위하여 일정기간 근로계약의 체결을 유보한 채 근무를 시킨 후, 그 근무결과여하에 따라 근로계약을 체결하는 것을 말한다.
2. 취지
시용제도는 근로자의 기초적 교육 및 연수의 실시, 자질 및 적성의 평가에 따른 적재적소의 배치, 종업원으로서의 적격정 판단을 위해 널리 활용되고 있다.
3. 채용내정과 수습과의 구별
근로자의 현실적 근로제공이 있다는 점에서 채용내정과 구별되고, 본계약 체결 후인 수습과도 구별되는 개념이다.
4. 문제의 소재
시용기간 만료 후 정당한 이유 없이 사용자가 본채용을 거부 하는 경우 시용근로자의 보호 방안이 문제 되고 있다.
II. 법적 성질
1. 문제 소재
시용기간 중에 있는 근로자의 지위와 관련해서 해고기준이 정규채용된 근로자의 경우와 어떻게 다른 것인가 하는 점이 문제된다.
2. 학설
(1) 정지조건부 근로계약설
정식근로자로서 적격성 평가에서 적격판정을 받는 것을 근로계약의 정지조건으로 하여 정식채용 된다는 견해이다.
(2) 해제조건부 근로계약설
정식근로자로 적격성 평가에서 부적격 평가를 근로계약의 해제조건으로 하여 정식 채용된다는 견해이다.
(3) 해지권 유보부 근로계약설
사용자는 정식근로자로서 적격하지 못하다는 평가를 이유로 근로관계를 해지 할 수 있는 권리를 유보한다는 견해이다.
3. 판례
시용(試用)기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본계약(本契約)의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰판단하려는 시용제도의 취지목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 할 것이다.(대법 2006.02.24 2002다62432 )
“시용중의 근로관계는 일종의 해약권이 유보된 근로관계로서, 시용기간 중의 해고 또는 본사원 채용거부는 유보해약권의 행사다”고 하여 해지권 유보부 근로계약설을 취하고 있다.
4. 검토의견
어떤 견해를 취하더라도 정당한 이유 없는 본채용의 거부에는 근로기준법상의 해고의 규정이 적용된다는 점에서는 같으나, 시용의 취지에 비추어 볼때 해지권 유보부 근로계약설이 타당하다고 본다.
III. 시용과 근로관계
1. 근로조건 명시
사용자는 근로자를 시용으로 채용하는 겨우 이를 근로계약에 명시 하여야 하며, 판례 역시 “이를 명시하지 않는 경우 일반근로자로 채용된 것으로 보야야 한다”고 판시 하고 있다.
근로계약에서 사용기간이 적용된다고 명시하지 않는 이상 정식사원으로 채용된 것으로 보아 사용계약의 해지가 아닌 해고이다 ( 1999.11.12, 대법 99다30473 )
피고가 원고와의 근로계약에서 시용기간을 적용할 것인가 여부를 명시하지 아니한 이상 원고는 시용근로자가 아닌 정식 사원으로 채용된 근로자라고 인정된다고 할 것이므로 원고에 대한 해고가 정식근로자에 대한 해고로서 정당한 사유가 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심이 종전의 취업규칙이 변경되지 아니하고 그대로 원고와의 근로계약체결에도 적용됨을 전제로 하여 원고에 대한 해고가 시용근로자에 대한 해제권의 행사로서 유효하다고 판단한 제1심 판결을 유지한 조치에는 채증법칙을 위배하였거나 취업규칙의 변경에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
2. 시용의 기간
시용계약을 체결하는 경우 반드시 시용기간을 정하여야 하나 근기법은 아무런 규정이 없다. 따라서 당사자의 합의에 의하여 정하는 것이 원칙이지만 장기간은 안 될 것이며 통상 3월 이내가 적당하다고 본다.
3. 시용기간의 연장
시용기간의 연장은 ①시용 중인 근로자의 장기질병, ②근무성적 평가에 대한 중대한 의혹 등 시용기간 당시 예정할 수 없었던 사정 발생시 예외적으로 근로자의 동의 하에 허용된다 할 것이다.
4. 시용시 판단 대상
시용은 근로자가 구체적으로 수행할 직무에 요구되는 객관적 능력 및 자격 등을 판단하는 것 뿐 아니라 성실성 및 인품 등 주관적 요소를 판단 대상으로 한다.
IV. 본채용 거부와 해고와의 관계
1. 적격성 평가의 기준
사용자의 의한 부적격 평가로 시용기간중에 근로자를 해고하거나, 시용기간 만료시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서 근로기준법상 “해고”에 해당하므로 그 기준은 사용자의 주관적 기준이 아니라 근로기준법 제23조 제1항의 정당한 이유가 있어야 한다.
2. 본채용 거부와 해고와의 관계
시용의 법적 성질에 관하여 어떤 견해를 취하더라도 시용기간 만료 후의 근로자를 정당한 이유 없이 본채용을 거부하는 것은 근로기준법상의 해고에 해당이 된다.
3. 정당한 이유에 의한 본채용 거부
본채용 거부에 대하여 근기법상의 정당한 이유가 있어야 되나, 판례는 “통상의 해고 보다 정당 사유가 넓게 인정이 되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 할 것이다”고 하였다.
시용기간 중에 있거나 시용기간 만료시 본계약 체결을 거부할 때도 객관적이고 합리적인 이유가 존재해야 한다 ( 2001.02.23, 대법99두10889 )
시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본계약 체결을 거부할 때도 객관적이고 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정돼야 한다. 휴일근무가 강제되지 아니하고 강사 개인의 희망에 의해 이루어진 이상, 참가인 휴일특근을 거의 하지 않았다는 점만으로 원고가 업무적격성이 없다고 할 수 없고, 연수부 강사들은 다른 일반직원들과 달리 배정받은 연수교육지도에 지장이 없는 한 출퇴근시간이 비교적 자유로울 뿐만 아니라, 허가를 받아 조퇴와 외출을 한 사실이 인정된다. 결국 원고가 주장하는 해고사유는 이를 인정할 증거가 없거나 참가인의 직업적 능력이나 업무적격성에 대한 부정적 평가로서 사회통념상 상당하다고 보는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
4. 정당한 사유가 없는 본채용 거부
이 경우 부당해고가 되어 노동위원회에 구제신청을 할 수 있으며 법원에 손해배상 청구도 가능하다. 또한 사용자는 벌칙의 적용을 받게 된다.
V. 시용기간 만료후의 효과
1. 정규근로자로의 전환
시용기간이 만료가 되었으나 사용자가 근로자를 사실상 계속 취업시키는 경우 정규근로자로 전환 되었다고 보아야 한다.
2. 근속기간의 산입
시용근로자가 정식근로자로 채용이 된 경우 시용기간은 퇴직금, 연차휴가 등의 계산시 계속근로연수에 산입이 되며, 정규근로관계의 존속기간에도 산입이 된다.
Ⅵ. 결
시용기간의 설정은 근로자의 지위를 불안정하게 만들 우려가 있으므로 명확한 근거에 의해 시행되어야 하고 그 기간이 장기간이 아니어야 하는 등의 근로자 보호를 위한 합리적 제한 있어야 할 것이다.